基本案情

2020年11月11日，业主与中介签署《房地产委托代理销售合同》，双方明确约定，房产代理销售价格为业主实收1550万元，代理期限为3个月。同时，中介向业主支付了10万元代理保证金，进而由业主独家委托该中介代理销售，若中介未能在合同代理期限内将该房产售出，业主有权没收该保证金。双方在中介代理费用（佣金）条款方面的原文约定为：房产出售后，业主收到定金后3日内向中介支付超出实收价格金额的20%并退还全额保证金，剩余代理费用业主在协助变更过户手续完成且拿到首付款之后支付。（笔者注：该条款并没有直接约定超过实收1550万元的价款全部归属于中介，而是需要结合《房地产委托代理销售合同》、《委托挂盘价格确认书》及事后双方争议进行综合判断。）

同日，双方签订《委托挂盘价格确认书》，明确房产出售实收价格1550万元，委托中介挂盘价格为1650万元。

签约后第二天，房产便以1663万元成交，随后双方对超过实收价格部分的113万元是否归属于中介产生争议。

争议焦点

本案争议焦点有两个：

（一）业主与中介签署的《房地产委托代理销售合同》第六条即代理费用（佣金）条款的法律效力如何？

（二）业主应该按照什么标准向中介支付佣金？

律师分析

（一）《房地产委托代理销售合同》（包括第六条即代理费用（佣金）条款）应当有效，理由如下：

首先，从相关法律规定来看：

1、本案中不存在《民法典》第147条到151条规定的重大误解、欺诈、胁迫及危困状态、缺乏判断能力等可撤销情形，也不存在第153条、154条违反法律、行政法规的强制性规定、违背公序良俗、恶意串通损害他人合法利益等合同无效的情形。

2、合同双方（业主和中介）具备完全民事行为能力。

3、合同内容为双方真实意思表示。

其次，从相关部门规章来看：

根据我国《房地产经纪管理办法》第25条规定：房地产经纪机构和房地产经纪人员不得有下列行为：（二）对交易当事人隐瞒真实的房屋交易信息，低价收进高价卖（租）出房屋赚取差价。但在《房地产经纪管理办法》第34条却规定，构成价格违法行为的，由县级以上人民政府价格主管部门按照价格法律、法规和规章的规定，责令改正、没收违法所得、依法处以罚款；情节严重的，依法给予停业整顿等行政处罚。由此可知，以上条款并没有明确该情形下合同属于无效，且《房地产经纪管理办法》是住房和城乡建设部发布的部门规章，并非《民法典》第153规定的法律或行政法规，即便违反该部门规章的规定，也不足以导致合同条款无效。

（二）合同有效并不意味着业主需要向中介支付113万元的佣金，理由如下：

1、合同条款存在约定不明确的情形：《房地产委托代理销售合同》第六条代理费用（佣金）条款并没有明确超过业主实收1550万元的部分金额全部归属于中介属于佣金，从条款约定可以得出的内容是，房产出售后，业主先支付超过实收金额20%的佣金，剩余部分的佣金金额并没有具体量化。（合同第六条如下截图）

2、中介作为居间方，根据《民法典》第961条和963条的规定，在促成买卖合同签订情形下，其取得的佣金也必须有明确约定。双方没有明确约定的，超过的部分依然归属于业主。《民法典》第510条和511条规定，双方可以补充协商确定佣金总额，若不能确定的，因合同由中介提供，《民法典》第498条规定，应按照对业主有利的内容进行解释，参照市场交易习惯确定剩余部分的佣金金额。

3、若有微信、短信或其他书面记录证明双方约定：超过实收1550万元的部分金额全部归属于中介属于佣金，则可以考虑：房产成交价1663万元，中介费113万，占比为6.8%。虽然广东省发展改革委、广东省住房城乡建设厅转发国家发展改革委、住房城乡建设部《关于放开房地产咨询收费和下放房地产经纪收费管理的通知》（粤发改价格【2014】542号）已经取消中介佣金最高不超过成交价3%的限制，由市场自主进行调节。但法官需要考虑，若判决支持业主向中介支付113万元的佣金，必将对整个房地产市场宏观层面带来影响。而且，佣金需要根据中介提供的具体的居间服务内容来考量，一般包括代为寻找合适的买家、协助签署买卖合同、协助定金支付、首期款监管、贷款申请、赎楼、过户、交房、水电煤变更过户等买卖合同义务的履行，本案中，业主委托中介后第二天即签订买卖合同，中介付出的劳务与所得收入不相匹配，放开佣金上限允许中介赚取合理的利润，但113万元已经远远超出合理利润金额。

4、中介作为专业人士，非常清楚房地产市场的行情，熟悉房产交易价格，有大量买房的客户资源，不排除中介借助业主不清楚行情吃差价，在业主进行委托销售签署代理合同时，有目的的引导将实收价格压低确定为1550万元的可能性，然后很轻易的隔天就以1663万元卖出。从某种层面来看，本案属于中介吃差价情形，《房地产经纪管理办法》第25条对中介吃差价是明令禁止的，并且第34条规定了处罚措施。

5、其他有利因素：业主与买家签署二手房买卖合同后，中介还另外向该买家收取了佣金，两边都收取佣金，与二手房交易市场的交易习惯不相符合。

（三）应对方案

基于以上分析，业主可以：

1、与中介协商113万元的分配比例。

2、到房地产协会进行投诉。

3、被动应诉，努力争取法官自由裁量权的空间。在本案中，房款是直接到业主而不需要经过中介，超过实收1550万元的113万也是由业主实际控制，如果双方无法达成一致意见，业主可以直接拒绝支付，不需要通过主动启动诉讼流程。

类案判决

前海法院2017年2月21日作出的(2016)粤0391民初1295号民事判决书：案涉《代理委托合同》第4.2款“甲方同意支付乙方（中介）委托佣金2亿总价的1%‘实收不含税’，超出甲方报价的成交差额，由甲方全额返还给乙方”，法院认定该合同有效。