关于我国电子商务立法的思考
[笔者按] 电子商务是指通过电子计算机网络的手段所进行的商业贸易活动，是人们利用电子手段进行商业、贸易等商务活动，是商务活动的电子化。由于网络的开放性，不同国家的交易者均可以通过电子网络随时随地进行交易关于我国电子商务立法的思考，这就给传统涉外经济立法带来了严峻挑战。本文即试图对我国电子商务立法加以探讨。希望老师批评指教。
[关键词] 电子商务 立法 数据电文 电子合同 电子签章 电子商务认证 电子支付 网上交易的税收 网上拍卖
一、电子商务的基本概念
全世界各个有影响的国际组织、跨国公司都有各自对电子商务的定义。国际标准化组织（ISO）将电子商务定义为"企业之间、企业与消费者之间信息内容与需求交换的一个通用术语。"联合国国际经济合作与发展组织的定义：电子商务是发生在开放网络上的包含商家与商家、商家与消费者之间的商业贸易。著名的Intel公司认为电子商务=电子市场+电子交易+电子服务。IBM公司认为电子商务=信息技术+WEB+业务，HP公司认为电子商务是通过电子化的手段来完成商业贸易活动的一种方式。与传统贸易形式相比，电子商务具有如下特征：①交易主体的虚拟化;②部分网上交易对象的无形化、信息化和数字化;③支付手段的电子化，高度信用化;④电子商务交易的全球化、跨国化。
电子商务的出现与蓬勃发展免费b2b网站，给各国乃至整个世界的经济发展带来了新的契机，同时也给法对社会关系的法律调整带来了新的挑战，传统的法律制度、特别是涉外经济法律制度对电子商务的出现了巨大的适用上的困难。法律作为社会关系的调整器，以确认和保护一定的社会关系为已任，而对电子商务引发的一系列问题，法律应该以一种积极的态度去解决，各国普遍均已经或正在将电子商务纳入法律的规范范围。
二、我国电子商务立法的现状及国外相关立法之借鉴
（一） 国内电子商务立法的现状
同电子商务在我国蓬勃发展的现状相比，同国外有关电子商务立法的进展相比，无疑我国的电子商务立法相当滞后的。我国目前尚没有专门的电子商务立法，有关电子商务仅在一些相关法律、法规、行政规章以及一些地方性法规中有所体现。譬如新颁布的《合同法》，在合同形式条款中加进了"数据电文"这一新的电子交易形式，（《合同法》第11条规定：合同的书面形式指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。）又如我国《专利法实施条例》已规定可以电子通讯的方式提出专利申请。为了规范网上证券交易，防止证券欺诈，稳定证券市场，保护消费者利益，中国证监会于2000年4月14日颁布了《网上证券委托暂行管理办法》共6章35条，包括总则、业务规范、技术规范、信息披露、资格申请、附则等内容。2000年3月28日，北京市工商局印发了《北京市工商行政管理局网上经营行为登记备案的通告》，旨在识别和规范利用因特网从事经营活动的行为，增强政府服务意识，保护企业、消费者的合法权益。此外，国家新闻出版署在2000年颁布的《出版物发行管理暂行规定》，明确了对网上书店经营行为的规范问题。另外，我国各省、市、自治区也有一些相关的地方性法规。
上述法律、法规及规章的颁布，一定程度上促进了我国电子商务的健康发展，但是体系零乱，电子商务立法还有很多领域空白，法律的规范层次过低，很难适应电子商务的发展。
（二）国外电子商务立法简介
自20世纪90年代中期以来，电子商务如光速一般瞬间传遍了全球，面对这一不可逆转的潮流，各国乃至相关国际组织都纷纷行动起来，试图制订适应电子商务发展的规范。电子商务法制建设之块、范围之广，形成了世界立法史上一条亮丽的风景线。从各国的电子商务立法中，把握一些全球电子商务立法的规范化趋势，吸收其中的经验教训以为我所用，对我国电子商务立法是相当必要的。
早在1985年，联合国贸发会即十分关注计算机的商业应用所引发的法律问题，1992年，为了推动国际间电子支付的广泛应用，贸发会制定了《国际资金支付示范法》，为了处理因特网的商业运用引发的电子签名、认证机构及其相关的法律问题，1996年，贸发会经过5年时间起草的《电子商务示范法》并提经联合国大会通过，为各国了电子商务立法提供了规范性指引。另外，贸法会起草了《统一电子签名规则（草案）》，将正式提交联合国大会讨论通过。国际商会于1997年11月发布了"国际数字化安全商务应用指南"，主要是为了解决在因特上进行可靠的数字化交易问题。1999年，欧盟公布了"关于统一市场电子商务的某些法律问题的建议"，包括一些市场进入、认证服务、电子证书及其责任以及国际方面的问题。另外，世界贸易组织（WTO）对贸易领域的电子商务已提出了工作计划，特别是针对服务贸易问题提出了重点解决的几个问题，如电子商务主义、司法管辖权、电子商务分类、协议签署等。具体而言，WTO有关电子商务的立法范围包括：（1）跨境交易的税收和关税问题；（2）电子支付；（3）网上交易；（4）知识产权保护；（5）个人隐私；（6）安全保密；（7）电信基础设施；（8）技术标准；（9）普遍服务；（10）劳动力问题；（11）政策引导。（周仪等 编著《电子商务法律及案例》中国国际广播出版社2000年第1版P15）
世界各国，主要是经济发达国家也纷纷加强了电子商务的国内立法，其中美国的立法最为发达，美国的尤他州于1995年颁布的《数字签名法》（Utah Digital Act），是全世界范围的第一部全面确立电子商务运行规范的法律文件。目前，美国绝大多数的州都制定了与电子商务有关的法律。美国的全国州法统一委员会于1999年4月通过了《统一电子交易法》(Uniform Act)，供各州立法时采纳。1996年美国律师协会通过了《数字签名指南》。2000年6月克林顿签署的国会两院一致通过的《电子签名法》，表明美国的电子商务立法已走向了世界前列。加拿大于1998年制定了《个人信息保护与电子文件法》（草案）（See Bill C-54 of the and Acts ）， 同时还起草了《统一电子商务法》。此外，制定有关电子商务立法的国家还有：意大利的《数字签名法》（1997年）、丹麦的《数字签名法》、德国的《信息与通讯服务法》（1997年）、俄罗斯的《联邦信息法》（1995年）、新加坡的《电子交易法》（1998年）和《电子交易（认证机构）规则》（1999年）、韩国《电子商务基本法》（1999年）、马来西亚《数字签名法》（1997年）等等。
三、 电子商务立法前瞻
从电子商务的角度看，它涉及的法律问题繁多复杂，包括数据电文、电子合同、电子支付、网上税收、网上拍卖、电子广告等问题，有学者提出，应从侠义上确定电子商务法的体系，仅包括"数据电讯法律制度"、"电子签名效力制度"、"电子商务认证制度" （张楚《关于我国电子商务立法问题的思考》载《民商法纵论--江平教授七十年华诞祝贺文集》中国法制出版社2000年版P408页以下。）。 本文采广义的概念，我们认为电子商务立法除了应从程序上为电子商务提供法律保障，还应从实体规范角度规范电子商务，因为电子商务不仅对商事程序法提出了新的问题，而且须商事实体法带来了新的挑战。
本文认为，我国尽快推进电子商务的立法进程，以适应"网络经济"这一世界性的经济发展需要。电子商务立法应对以下法律问题作出规范：
（一） 数据电文
电子商务条件下，数据电文的传输是不可或缺的形式。因特网的迅猛发展的确给传统
以书文件为基础而制定的一系列法律提出了挑战。虽然数据电文可以以文字或符号的形式表现出来，但技术上的数据电文的每一次显示均是数字0和1的组合，而且如果这些数字遭到第三者恶意破坏或修改，无法与实体书面文件一样显出修改的痕迹，电子商务的安全受到了极大的威胁。因此， 数据电文的地位和效力题是电子商务立法不可回避的问题。
1996年12月，联合国国际贸易法委员会制定的《电子商务示范法》正是为了适应科技进步，对电子商务中的数据电文的法律地位与效力，包括对数据电文的法律承认、书面形式、签章、原件、数据电文的传递；包括电子合同的订立和有效性，当事人各方对数据电文的承认、数据电文的时间、地位等作出了具体规定。我国《合同法》虽然已确认了数据电文的书面效力，但规定的过于笼统，实践中的问题仍然无法得到解决。我国的电子商务立法宜尽快对数据电文的合法性、电子签章、电子原件、数据电文的证据力、数据电文的发送与接收、数据电文的完整性与可靠性作出规定，以适应电子商务发展的潮流，完善电子商务的法律调整。
（二）网络交易合同
网络交易合同（或称电子合同）是指在专用的或公开的网络环境里通过数据电文达成的非纸质的数字化的合同。电子合同可以通过电子商务网站达成，还可以通过电子邮件（E-mail）或电子数据交换（ Date 简称"EDI"）来达成。联合国贸发会于1996年通过的《电子商务示范法》以超前意识规定了电子商务中贸易双方使用数据电文、电子手段传递信息的法律地位和法律效力，从而为贸易双方通过网络订立买卖合同和进行货物所有权的转移提供了法律保障。
随着网络交易活动的日益普及，我国在实践中出现了不少的网络交易纠纷，足以见得将网络交易合同纳入法律的调整范围已成为当务之急。本文认为，关于网络交易合同问题，立法应对网络交易合同问题作了相应规范：（1）网络交易合同订立途径的法律确认；（2）网络交易合同的要约与承诺；（3）合同订立人的行为能力要求；（4）网络交易合同的格式；（5）网络交易合同当事人法律救济手段等。
（三）电子签章
在现实经济交往中过程中，签名在其中至少起到了两个作用，一是表明签署者是谁；二是表明此人承认、证明或核准了所签署的文件的内容。因而签名本身就是证明签署者的身份与文件内容被认可的一种信息，它可以用不同的形式来表示。在传统的以书面签名为手段的交易中，签名的形式的手签、印章、指印等。书面签名能够得到司法部门的支持，具有相当重要的法律意义。在以计算机网络为工具的商事交易中，信息载体的无纸性，采用传统书面签名已经不可能。通过法律确认一种新的签名形式--电子签名以确保电子交易安全已成为迫切需要解决的重大问题。
电子签章（ ）是指以电子形式存在，依附在电子文件并与其逻辑相关、可用以证明电子文件签章者身份、表示电子签章者同意电子文件内容的签章方式。作为电子签章之一种，数字签章（Digital ）是公开密钥加密技术的一种应用。使用公开密钥技术，进行数据通信的双方可以完全地确认对方身份和公开密钥，提供通信的可鉴别性。除了数字签章外，近年来生物科技（指纹、声纹、眼纹、DNA）等用于鉴别身份的技术也正在蓬勃发展中，为避免立法影响到科技的创新发展，主要的国际组织如联合国及欧盟近年来积极推动各国应来取"技术中立"原则，对任何电子技术只要能符合特定的安全要求（即能够确保资料的完整性、鉴别使用者的身份及防止事后否认），皆可以用来制作电子签章。强化电子签章即是适用这种"技术中立"原则的折衷式的电子签名形式，它是指经过一定的安全应用程序，能够达到传统签章等价功能的电子签章方式，其具体形式是开放型的，任何能够达到同一效果的技术方式都可以包括在内。
1999年9月，联合国贸法会提出了《电子签章统一规则草案》，包括如下内容：适用范围和一般规定，一般电子签章的定义及法律要求，强化电子签章的法律要求、归属推定及保持原样的推定、预见确定强化电子签章、赔偿责任、强化证书的内容、以证书为辅佐的数字签章的效力等等，我国为顺应电子商务之迅猛发展，亦应作出相应的规定。
（四）电子商务认证
电子商务认证，是指以特定的机构，对电子签名及其签署者的真实性，进行验证的具有法律意义的服务。它与电子签章一样电子商务立法的必要性，都是电子商务中的安全保障机制，但二者是不同的，电子签章主要用于数据电文的安全，使之不被否认或篡改，是一种技术手段上的保证；而电子商务认证主要应用于交易关系的信用安全方面，保证交易人的真实与可靠，是一种组织制度上的保证。电子商务认证作为一种服务，具有两个功能：一个是对外欺诈防止，即防范交易当事人以外的人故意入侵而造成的风险；另一个是对内否认防止，即防止当事人之间而产生的误解或抵赖风险。
我国电子商务立法应借鉴国外先进立法，对电子商务认证的方法、认证机构的法律地位、认证的分类、认证机构的风险防范措施、认证机构的设立条件、认证机构的管理、认证证书的颁发及其职责、认证机构的终止与接收作出规定。以形成完善的电子商务安全保障机制。
（五）电子支付
电子支付，（ Payment ）是指在开放网络环境下取代传统的支付工具（如现金、票据）的电子信息传递。电子支付是电子商务活动中最核心、最关键的环节，是电子商务得以进行的基础条件。电子支付是开放的电子网络环境下的支付。传统的法律是建立在一定时间、一定空间，并以真实的纸币、票据、实务为载体的交易与支付规则。而电子商务冲破了一切国家的地域、管辖权的限制，没有时间和空间障碍，以一种全新的时空优势，以电子网络为依托，自由进入任何一个国家的商业网站，与任何一个用户进行交易，这就对传统法律规范中的支付手段问题提出了挑战。在我国，具有法律效力的网络交易支付工具已成为我国电子商务发展的"瓶颈"性障碍。因此，加强电子支付方的立法已迫在眉睫。
因特网环境下的电子支付方式主要有四种：银行卡、电子货币、电子支票和网上银行。网络电子支付方面的立法除了确认电子支付工具的法律地位外，在应对电子支付本身易引发的风险进行防范，如软件开发和设计风险、系统崩溃风险、操作不规范风险、黑客侵入风险、计算机病毒的危害风险等等。回避这些风险除了从法律上确认风险责任分担、严惩违法侵入者外，还应通过技术的发展，增强电子支付当事人的自我防护能力来解决。
（六）网上交易的税收问题
电子商务一方面为各国政府提供了税源。另一方面，它的参与者的多国性、流动性、无纸化操作的快捷性等特征，使各国基于属地和属人两种原则建立的税收管辖权面临挑战，使对纳税主体、客体的认定以及纳税环节、地点等基本概念均陷入困境。由电子商务引发的税收问题早已引起了国际社会的关注：1996年5月，美国建立了国会互联网决策委员会，其重要职责之一就是开展对电子商务税收问题的研究的推动电子商务的有序健康发展。加拿大的国家税务局设立的电子商务咨询委员会在1998公布的 "电子商务与税收管理"报告中，就电子商务对一般税收政策、所得税、消费税、关税、税收管理等方面的影响作了详细分析。澳大利亚亦成立了专门研究小组并就电子商务涉税问题提出了研究报告。国际组织中，欧盟、经济合作与发展组织（OECD），亚太经济合作组织（APEC）等也纷纷成立或指派机构，研究电子商务税收政策，但是迄今为止，各国都没有采取重大措施或改革现有税法来控制电子商务所带来的税源流失问题，目前，各国对电子商务税收问题的讨论仍在轰轰烈烈地进行。争论的观点问题有：是否应对电子商务进行征税、征收税种的确定、跨国电子商务税收管辖权的确定、跨国电子商务税收的性质等。
基于税收是一个国家主权的一个组成部分，各国对电子商务立法均不同程度上采取了谨慎态度，我们认为，我国亦应未雨绸缪，加强对电子商务税收立法问题的研究，以期为国际社会建立公平、合理的国际电子商务税收制度做出贡献。同电子商务所涉及的其它法律问题相比，将其尽快纳入法律调整的要求好像不是很迫切，但应当看到，对网络交易进行征税是一个不可阻挡的发展趋势，对我国而言，投入更多的人力、财力加强对其研究，实有必要。
（七）网上拍卖问题
2000年3月份，很有影响的搜房网（）网上房拍一事，使用人不得不深思网上拍卖与传统拍卖的区别、网上拍卖的合法性及其法律适用问题。网络的匿名性、流动性和虚拟性决定了网上拍卖的现实世界的传统拍卖复杂的多。因为网络的虚拟性，导致了网上拍卖欺诈极有发生的可能。如捏造消息及拍卖原本不存在的商品等等，我们认为电子商务立法的必要性，法律的不健全及传统拍卖立法对网络拍卖的适用性困难是造成网络拍卖欺诈问题发生的重要原因。在我国，网上拍卖在实践中已较为普遍，也出现了很多问题，如何通过完善拍卖立法的适应维护网上拍卖秩序之需要已成为当务之急。我国政府已重视到这个问题：国内贸易局和中国拍卖行业协会已指定"拍得网站"作为中国互联网电子商务实验基地和网上拍卖基地，并在同时研究网上拍卖法律问题及其对策。
笔者认为，我国主要应规定拍卖网站的法律地位及其责任、拍卖网站的设立条件、拍卖网站的权利义务、拍卖标的管理、强化买卖当事人的信用义务、网络技术危险所致的风险分担等方面，从而推动网上拍卖活动有序健康进行。
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